Descubra como as recentes decisões do STJ impactam o aproveitamento de créditos de ICMS sobre bens de uso ou consumo nas indústrias.

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No universo dos tributos, o ICMS reina como um dos mais complexos da legislação brasileira. Esbarramos, diariamente, em dúvidas acerca da possibilidade de aproveitamento de crédito. Uma dessas dúvidas diz respeito à incerteza sobre o crédito decorrente das aquisições de uso ou consumo: um terreno fértil para oportunidades, mas também para controvérsias.

A Lei Kandir – Lei Complementar que regulamenta o ICMS informa que existe a possibilidade de aproveitamento de créditos sobre uso ou consumo, porém, a partir de 2033:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033;

Tal “possibilidade” que é reiteradamente postergada, originou a decisão 1775781/SP do Superior Tribunal de Justiça, que envolveu uma discussão sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS relacionados a bens utilizados no processo produtivo, mas que não eram incorporados diretamente ao produto final.

A empresa, recorrente no processo, argumentava que esses bens, embora classificados como de uso ou consumo, eram essenciais para a sua atividade produtiva e, portanto, deveriam gerar créditos de ICMS, em conformidade com o princípio da não cumulatividade. As autoridades fiscais, no xzentanto, defendiam que apenas bens que integrassem fisicamente o produto final poderiam gerar tais créditos.

Essa divergência levou o caso ao STJ, onde se discutiu a definição do conceito de “essencialidade” e o seu impacto no direito ao crédito de ICMS, resultando em uma decisão que ampliou a interpretação sobre o que pode ser considerado insumo para efeitos de aproveitamento de crédito de ICMS. Vejamos a parte que traz o entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGÁVEL O ACÓRDÃO QUE NÃO TENHA CONHECIDO DO RECURSO, EMBORA TENHA APRECIADO A CONTROVÉRSIA (ART. 1.043, III, DO CPC/2015). ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS). ITENS ESSENCIAIS AO PROCESSO PRODUTIVO E DESGASTADOS OU CONSUMIDOS GRADATIVAMENTE. CABIMENTO.

…

III – À luz das normas plasmadas nos arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n. 87/1996, revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa – essencialidade em relação à atividade-fim.

IV – Tais materiais não se sujeitam à limitação temporal prevista no art. 33, I, do apontado diploma normativo, porquanto a postergação em tela restringe-se aos itens de uso e consumo.

Dessa forma, é possível visualizar que o conceito de crédito de uso ou consumo que permite o aproveitamento de créditos, se limitam ao emprego no processo produtivo, de modo a se desgastarem no processo, sempre relacionados à atividade-fim. Portanto, aqui é importante salientar que não são todas as mercadorias adquiridas como uso ou consumo que dão direito a crédito.

Trazendo tal conceito para a parte prática, é importante que as indústrias avaliem as aquisições destinadas ao uso ou consumo dos últimos cinco anos. Para que seja possível assegurar a prescrição a partir do momento atual, é necessário ajuizar ação, a fim de garantir o direito ao crédito retroativo, tendo em vista que o processo não transitou em julgado, bem como ainda não teve modulação de efeitos.

Em outras palavras, o trânsito em julgado é o momento em que o processo se encerra, não admitindo mais recursos e, a modulação de efeitos é a possibilidade de o tribunal ajustar os efeitos temporais de uma decisão judicial para evitar impactos desproporcionais ou desestabilizadores – efeitos a partir da decisão, ou retroagindo os últimos cinco anos.

Concluindo, o debate sobre o crédito de ICMS nas aquisições de uso ou consumo, ainda que carregado de incertezas e adiamentos, é um campo de constante evolução. A decisão do STJ sinaliza uma abertura para interpretações mais amplas, especialmente ao considerar a essencialidade de determinados insumos no processo produtivo. Assim, o caminho para o aproveitamento desses créditos, longe de ser simples, está tomando, vagarosamente, um rumo mais delineado, exigindo atenção do contribuinte, com relação às decisões dos tribunais superiores.

*Por Salwa Nessrallah – tax consultant na evoinc.